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¿Cuál es la importancia de la modificación del código del trabajo, en el que se introdujo el contrato por obra o faena?

El contrato por obra o faena es un instrumento de contrato laboral es sin duda el instrumento más utilizado en el mundo de la construcción por lo tanto una reforma laboral que aborda este tema no puede resultar indiferente a la industria ni a la sociedad por lo que es súper importante analizarlo y ver los problemas, inquietudes y los desafíos que presenta.

Por lo que vimos en la mesa redonda, hay muchas inquietudes de los asistentes respecto a cómo será en la práctica la implementación de esta normativa

Sí, hay muchas inquietudes al respecto y ahora hay que ver que van diciendo los tribunales y la dirección del trabajo para ir acotando la incertidumbre que deja la reforma.

¿Cuánto tiempo cree que podría pasar para tener algún tipo de jurisprudencia respecto al tema?

Los primeros seis meses van a haber dictámenes y yo creo que de aquí a antes de dos años no vamos a tener jurisprudencia en tribunales, la primera luz la dará la dirección del trabajo con sus dictámenes.

¿A su juicio cuáles serían los principales temas que aún no están completamente claros sobre esta reforma?

Hay indemnizaciones nuevas respecto a las cuales la ley se hizo cargo de su compatibilidad o no compatibilidad con cierto tipo de indemnizaciones, pero no abordó la compatibilidad con otras indemnizaciones que tribunales estaban concediendo, cuando se termina anticipadamente un contrato por obra o faena que básicamente es el denominado lucro cesante, ese quedó en un limbo y de nuevo la indemnización está escrita en términos que es aplicable cuando el contrato termina conforme a cierta causal, no se hace cargo de determinar si se aplica cuando se invoca la causal o cuando la causal es procedente, o sea, si se invocó mal la causal no queda claro si la indemnización se aplica igual o no, si se aplica desde la fecha de la terminación efectiva o desde la fecha en que la terminación debería haber tenido lugar si se hubiera hecho ajustada a derecho.

ENTREVISTA A POR MESA REDONDA SOBRE CÁLCULO DE PÉRDIDA DE PRODUCTIVIDAD A HERNÁN FLEISHMANN Y FERNANDO LANDEROS

¿Qué recogen de lo que ha ocurrido hoy en esta mesa redonda?

Hernán Flesihman: Estoy muy contento, el nivel de la discusión ha sido súper elevado, había hartos ingenieros participando, da gusto ver cómo se tocan estos temas, vemos que hay una industria en la que no sólo somos abogados participando en la SCHDC, creo que cada día más el tema de la construcción está tendiendo a la unidad y al intertrabajo entre ingenieros, abogados, técnicos, y me dio mucho gusto ver a la gente entretenida, motivada, se dio un debate muy interesante. Se echa de menos eso sí gente del MOP, de Codelco, del sector minero sobre todo, eso serviría para generar más confianzas, conocernos. Sin duda, nos ahorraríamos varios juicios si estuviéramos con los mandantes acá sentados.

Fernando Landeros: Es muy enriquecedor estar acá porque hay mucha experiencia común compartida, hay mucho de lo cual ir aprendiendo y colaborándonos, además hay muchas temáticas que están en desarrollo y por eso es tan importante ir conociendo las distintas visiones que hay al respecto. Me parece que sería muy bueno extender este tipo de instancias al rubro de los contratistas.

Una de las principales inquietudes de los asistentes ha sido el cómo aplicar las metodologías en cada caso, ustedes dejaron claro que en estos temas siempre prima la particularidad. ¿Alguna recomendación?

HF: Cada caso tiene su metodología, creo que no hay una solución universal, por eso es que hay tantos puntos de vista y por eso vemos que se está desarrollando el mercado poco a poco, creo que con el tiempo los técnicos van a saber más sobre el derecho aplicado en la construcción y los abogados vamos a saber más cosas técnicas, lo que en conjunto nos va a permitir buscar la mejor metodología que se ajuste a cada caso.

FL: Aplicar metodologías para evitar la pérdida de productividad es un tremendo desafío ya que todos los casos son distintos, aquí se requiere un esfuerzo mayor de parte de los técnicos peritos y de la empresa que se ve afectada con proveer la información suficiente.

¿Qué tan importante ven el trabajo colaborativo, la importancia del derecho colaborativo en este tipo de relación respecto a la productividad?

HF: Se está intentando avanzar en esa línea, hoy, por ejemplo, con los dispute boards o con las mesas de trabajo que se están intentando instaurar. El ver el proyecto como una meta común del mandante y el contratista y no como contraparte en un proyecto, para eso se están haciendo esfuerzos. En el sector privado minero se ha avanzado bastante y en el sector público hoy cada día más se hacen esfuerzos para lograr eso, muestra de aquello son los paneles técnicos en concesiones cuya función no sólo es ver las divergencias o discrepancias, sino que también un acompañamiento contractual y en materia de obras públicas se están creando mesas de trabajo para los contratos que no son concesionados.

FL:Todo lo que vimos hoy respecto a la pérdida de productividad es una discusión respecto a un daño, es decir, respecto a un contratista que perdió dinero, en general la tendencia está en establecer contratos equilibrados, en distinguir riesgos adecuadamente , en poder evaluarlos anticipadamente y poder mandantes y contratistas tomar medidas anticipadas para mitigar el daño y así lograr plantear los temas a tiempo, cuando el impacto no es tan grande lograr llegar a acuerdo e indemnizaciones, y así evitar judicializaciones.

El Presidente de la SCHDC Oscar Aitken estuvo en Chicago y nos cuenta su experiencia sobre este evento que se realiza cada dos años.

Entre el 26 y 28 de septiembre pasados se realizó en la ciudad de Chicago, la 8th International Society of Construction Law Conference, organizada por la Sociedad Internacional del Derecho de la Construcción, cuyo tema principal fue “Construction Projects: Delayed and Confused”?. Durante dos días los asistentes presenciaron conferencias de alto nivel internacional y participaron en un workshop con sesiones de trabajo y diálogo entre exponentes y público.

El Presidente de la SCHD, Oscar Aitken, asistió a este evento bianual y nos comentó su experiencia: “Esta instancia es una oportunidad única para unirse a profesionales de la industria legal y de la construcción que discuten estos temas juntos y se conectan con líderes mundiales en estos campos. Este congreso tiene dos aristas una más institucional en la que se reúnen los miembros de los directorios de las sociedades de construcción del mundo; esta es la primera vez que yo asisto y les comenté sobre nuestra reciente afiliación a la sociedad internacional. La otra arista, engloba el congreso propiamente tal, con expositores de muy alto nivel. Se analizaron temas con mucha profundidad y desde distintas perspectivas abordadas por abogados e ingenieros”.

Respecto a los temas que se abordaron en este congreso ¿Cuáles fueron los que más llamaron su atención?

Siempre los temas son de primer nivel y algunos de ellos son trabajados muy profundamente, les puedo comentar a los socios, tras asistir a las ponencias y workshop algunas ideas: Los profesionales líderes nos guiarán a través de las diferencias en la interpretación de los contratos, la resolución de disputas y las cláusulas de penalización en todo el mundo. Asistir a este congreso nos ayuda a adquirir herramientas prácticas de gestión para megaproyectos, aumentar las oportunidades de mitigación de riesgos para una ventaja competitiva y apreciar la aplicación de la tecnología en proyectos y en arbitraje, y algo muy importante: Aprender a abrazar la incertidumbre y pensar fuera de la caja.

¿Cuál es el aporte real que tiene asistir a este tipo de congresos?

Yo diría primero que el primer beneficio, como les comenté anteriormente, es el conocimiento. Segundo, creo que es una excelente instancia para hacerse una buena red de contactos. Se aprende porque estás en la primera línea del conocimiento, y además te sirve para conocer gente de tu ámbito, es bueno asistir ya que, esa misma gente se repite en distintos eventos.

¿Qué beneficios tienen los socios de la SCHDC por la afiliación a la “Society of Construction Law”?

Primero acceder a este tipo de eventos y también, por ejemplo, poder ingresar como miembro al sitio web de la sociedad internacional y acceder al material que ellos tienen. Esta es una gestión que ya tenemos bien avanzada.

Respecto a la SCHDC ¿cómo la ve respecto al resto de las sociedades de la región, y del mundo?

Nosotros estamos recién partiendo, somos la última sociedad que dejaron enrolarse, pero tenemos hartos socios en comparación con otras, yo creo que tenemos que ir ganando presencia, para esto creo que sería muy bueno que al próximo congreso internacional que se desarrollará el 2020 en Nueva Zelanda, asista una delegación de la SCHDC. Nuestros socios podrían participar en las distintas instancias del congreso.

¿Qué participación podrían tener los socios de la SCHDC?

Podríamos aspirar a que algunos de nuestros socios puedan moderar o por qué no, exponer. Existe al menos la posibilidad de postular para exponer, aún no sabemos cómo será ese proceso, sólo lo sabremos ya el 2020, pero igual los socios deben saber que esto es un camino que hay que ir construyendo, hay que ir a diversos eventos e irse dando a conocer.

¿Cómo relataría su experiencia personal respecto a este congreso internacional?

En lo personal es una muy buena experiencia, yo lo pasé muy bien y le digo a los socios que vayan a este tipo de eventos y que empiecen a darse a conocer y a conocer gente. A los que quieran asistir al próximo congreso de Nueva Zelanda les digo que encantado yo hago de “chaperón”, ya que conozco al 70 por ciento de los que asisten, yo los puedo presentar y también puedo apoyar a quienes quieran tener alguna participación como por ejemplo a quienes quieran moderar o participar en otras instancias del congreso, es bueno para ellos y también para la SHCDC.

Rodrigo Acevedo, jefe de proyectos de IDIEM, nos habló de su experiencia como expositor en la mesa redonda, y entregó su visión respecto a los temas relevantes en lo que respecta a buenas prácticas para el desarrollo y seguimiento de un programa de obra.

¿Qué mirada tiene sobre la instancia de las mesas redondas de la SCHDC como invitado?

Me pareció muy interesante, ya que el grupo tiene mucho conocimiento técnico del tema, me doy cuenta que abogados e ingenieros comprenden este tema y eso es muy motivador.

¿Cuáles son esos temas relevantes que los miembros de la SCHDC debieran tener en cuenta?

Yo creo que el tema de los registros y de los seguimientos a través del desarrollo de la obra es lo principal para llegar a buenos términos entre las partes.

Néstor Henríquez, jefe de proyectos división ingeniería contractual de IDIEM.

¿Qué temáticas podrían ser de utilidad para los miembros de la SCHDC que no asistieron a la mesa redonda?

Que el programa no sólo radica en la planificación, sino que es una herramienta de seguimiento, control y de buena gestión a futuro, eso es fundamental. No quedarse sólo con planificar la obra o el proyecto sino también que tenga una carta de seguimiento que después permita tomar decisiones.

¿Qué tipo de decisiones?

El programa es muy importante, tiene el impacto de a la larga cuando quiere uno justificar atrasos, multas o gastos generales mayores, tienes las herramientas para poder reclamarlo, si no existe eso, es difícil llegar a un acuerdo respecto a lo que verdaderamente sucedió.

¿Qué significó para usted haber participado en esta mesa redonda con los socios de la Sociedad Chilena de Derecho de la Construcción?Me llevo una impresión magnífica, estoy encantada que me hayan invitado a participar ante un grupo tan selecto e interesante, que tiene mucho que decir en cómo podemos poner en práctica este tipo de métodos. Espero que el mensaje que he dejado sirva para ir creando esa primera inquietud. Ha sido muy interesante el debate, el intercambio de opiniones que ha habido me deja muy satisfecha. Veo que hay gente dispuesta a hacer cambios, pero de una manera muy realista, no es fácil, no es de la noche a la mañana, pero hay que ir dando los pasos para ver desde donde podemos abordar mejor esta forma de contratación para evitar y gestionar conflicto de manera eficiente.

¿Podría entregarnos una definición de lo que es el derecho colaborativo?

Es un proceso de negociación asistida y estructurada, que tiene reglas. Yo me quedo con una definición del derecho colaborativo que lo que pretende es ser omnicomprensivo, con un enfoque más holístico, para ayudarnos a todos a mejorar nuestra aproximación a la negociación, el buscar un acuerdo de manera diferente y llevarnos a cambiar nuestro paradigma, convencidos de que la mejor manera de abordar los proyectos no es viendo a la contraparte como enemigo, sino como alguien con quien debo colaborar en buscar acuerdos, en beneficio de todos.

¿Cuál es la efectividad de aplicar estos procesos en los contratos de construcción?

En el ámbito del derecho de la construcción es especialmente interesante el uso de estos sistemas porque la negociación de los contratos de construcción tiene una complejidad en sí mismo adicional, y no sólo por las complejidades técnicas, sino que por definición son multiparte, hay como mínimo 3 o más partes involucradas, por lo que facilita la forma de gestionar esos contratos.

¿Por qué a su juicio es necesario este cambio de enfoque?

Porque el abordaje del problema es diferente, tenemos que romper los mecanismos de esa visión que nos han enseñado a tener, una visión adversarial en la que veo que estoy en una batalla con el otro y que ganará el que defienda mejor sus intereses. Ese cambio de verlo desde la controversia y confrontación a hacerlo desde las ganas reales de colaborar y conocer los intereses del otro, es la única manera de llegar a acuerdos de verdad, sostenibles y profundos.

Y en la práctica cómo se puede medir el efecto de ese enfoque más colaborativo?

Porque se reduce al máximo esa conflictividad. No sólo cierras el acuerdo desde lo que todas las partes necesitan, no sólo existe el mismo entendimiento del contrato de todas las partes, sino además negocias cuál es la mejor forma de ir gestionando los cambios y modificaciones que se produzcan, estableciendo un compromiso de conversación. Decides de manera consciente cómo quieres solucionar el conflicto cuando surja. La primera ganancia que se obtiene es la reducción importantísima de la conflictividad en el contrato y luego cuando esa conflictividad surja se le da una solución más eficiente para todas las partes, y lo que buscamos es más eficiencia en el proyecto.

Como experta ¿qué mensaje dejaría a los socios de la SCHDC desde su mirada internacional, respecto al derecho colaborativo?

Les diría que la confianza se construye, yo los animaría a atreverse a tener la valentía con valorable prudencia a tomar un cierto riesgo, el dar un primer paso para plantear las cosas desde otro enfoque, de una forma colaborativa, porque lejos de colocarlos en una posición de debilidad, como muchos pueden pensar, demuestra mayor fortaleza. Estar dispuesto a hablar y colaborar, demuestra mayor fortaleza, estas tan seguro que tu forma de abordarlo es la correcta, eficiente y razonable que no tienes ningún problema en decir que quieres plantearlo desde una mirada colaborativa.